경매공부 - 권리별 분석 요령 3

권리별 분석 요령 3

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6. 지상권

1) 의의

- 건물이나 수목 등의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용 할 수 있는 권리를 말하며 등기부에 등재가 된다. 1필지 일부에도 설정이 가능하다. 

- 지상권은 토지사용을 본체로 하기 때문에 현재 공작물이 없거나 멸실된 경우에도 지상권은 유효하게 존속한다. 

- 지상권에는 당사자 간의 약정에 의하여 성립하는 경우와 법에서 정한 요건 충족 시 성립하는 법저지상권, 판례에 의하여 확립된 관습상의 법정지상권과 분묘기지권이 있다. 

- 지상권은 순수한 용익물건인 관계로 경매청구권이나 우선변제권은 없다. 

2) 지상권의 존속기간 

- 지상권의 조존속기간은 기간을 약정한 경우는 그 약정기간으로, 최단존속 기간보다 약정기간이 짧은 경우는 최단 존속 기간이 되고, 기간의 약정이 없는 경우는 지상물의 종류와 구조에 따라 다르게 적용 한다. 

1) 견고한건물 또는 수목의 소유 목적 : 30년 

2) 전 호 외의 건물 소유 목적 : 15년 

3) 건물이외 공작물 소유 목적 : 5년 

※ 지상권의 존속기간을 영구로 약정하는 경우도 가능하다. 

3) 지상권의 소멸 사유 

(1) 존속기간의 만료 

지상권의 존속기간이 만료한 경우 지상권자는 계약갱신 요구가 가능하고, 지상권설정자가 갱신청구를 거절할 경우 지상권자는 지상물매수청구를 요구 할 수 있다. 

(2) 지상권자가 지료를 2년이상 지급하지 아니한 때에는 지상권은 소멸을 청구 할 수 있는데, 지상권이 소멸한 때에는 지상권자는 토지의 원상복구를 하여야 하며, 지상권설정자가 상당한 가액을 제공하여 매수를 청구 한 때에는 지상권자는 정당한 사유없이 거절하지 못한다. 

4) 법정지상권

(1) 법정지상권 이란? 

토지소유자와 건물소유자가 어떤 이유로 분리되어 있을 때 건물을 철거 하지 않고 존립시켜주는 것이 사회 경제적으로 바람직하여 법률에 의제하여 지상권으로 인정되는 제도를 말한다. 

법정지상권에는 민법에 두 가지, 가등기담보법과 입목법, 그리고 대법원판례에서 인정하는 관습법적 지상권, 분묘기지권 등 여섯 종류의 법정지상권이 있다. 

(법정지상권의 성립요건) * 토지에 저당권이 설정될 당시 건물이 존재하고 토지, 건물의 소유자가 동일 할 것 * 토지와 건물중 적어도 하나에 근저당권이 설정 될 것 * 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라질 것

(2) 전세권과 법정지상권 (민법 제305조) 

대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때 에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. 

(3) 저당권과 법정지상권 (민법 제366조) 

저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에게 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. 

(4) 가등기담보법과 법정지상권

토지 및 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우에 그 토지 또는 건물에만 가등기담보권, 양도담보권 또는 매도담보권이 설정된 후 이들 담보권의 실행 또는 담보가등기에 의한 본등기가 이루어진 경우에는 그 건물의 소유를 목적으로 그 토지 위에 지상권이 설정된 것으로 본다.  이 경우 그 존속기간 및 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. [가등기담보 등에 관한 법류 제10조(법정지상권)] 

(5) 입목법과 법정지상권

입목의 경매 기타 사유로 인하여 토지와 그 입목이 각각 다른 소유자에게 속하게 되는 경우에는 토지소유자는 입목소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 이 경우에 지료에 관하여는 당사자의 약정에 따른다. [입목에 관한 법률 제6조(법정지상권)] 

5) 관습상의 법정지상권

- 토지와 지상의 건물이 동일인에게 속한 경우에 그 건물 또는 토지만이 매매, 증여, 강제경매, 공매 등으로 소유자가 다르게 된 경우에는, 그 건물을 철거하기로 합의가 있었다는 특별한 사정이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다. 

- 관습법상의 지상권은 건물의 유지사용에 필요한 범위에서 대지 사용이 가능하고, 존속기간이 없는 지상권이므로 제281조(존속기간을 정하지 아니한 지상권) 규정에 따른다. 또한 지료는 당사자의 협의에 의해서 결정되지 않으면 당사자의 신청에 의하여 법원이 정한다. 

- 법원에 의하여 결정된 지료는 지상권이 성립된 시기에 소급하여 적용 된다. 

- 지료결정의 효력은 소유자가 바뀌면 바뀐 사람에게는 효력이 없다. 

( 관습상 법정지상권 성립요건 )  * 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하여야 한다. 토지와 건물의 소유가 동일인이어야 하는 것에는 소유권이 달라질 당시에 동일인 소유이면 족하다.  * 매매, 대물변제, 증여, 강제경매, 공유물 분할, 귀속재산 불하, 국세징수법에 의한 공매 등의 이유로 토지, 건물의 소유자가 달라져야 한다.  단, 여기에서 저당권실행에 의한 경매는 법정지상권을 적용한다.  * 건물철거에  대한 특약이 없어야 한다. 만약 철거특약이 있으면 지상권을 인정할 이유가 없다.  *등기는 불필요하다. 다만 제 3자에게 처분시에는 등기가 필요하다.

(2) 관습법상 법정지상권자로부터 건물을 양수한 자의 지위 

○ 지상권의 이전 : 관습법상 법정지상권의 이전도 법률행위에 의한 이전이므로 지상권 양도합의와 등기가 있어야 한다. 단, 이경우에도 지상권 양도합의와 등기가 있어야 한다. 단, 이 경우에도 지상권 양도합의는 주된 계약인 건물양도계약에 포함되어 있다고 한다. 

○ 양수인의 지상권 취득방법 : 양수인은 관습법상 지상권자를 대위하여 지상권설정등기를 한 다음에 자신에게 이전등기 할 것을 청구 할 수 있다. 

○ 토지소유자의 건물양수인에 대한 건물철거청구 가부 : 판례는 양수인은 법정지상권을 취득할 지위에 있기 때문에 대지소유자가 소유권에 기한 건물철거를 청구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고, 그 설정등기 절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것 이어서 신의칙상 인정될 수 없다고 판시한다. 

○ 불법행위책임, 부당이득반환청구 : 양수인은 법정지상권을 취득하므로 토지소유자는 건물양수인에게 불법행위에 기한 손해배상청구를 할 수 없다. 다만, 건물 양수인은 지료가 결정되기 전까지 차임 상당의 부당이득반환의무가 있다고 본다. 

○ 재산권행사 

① 지상권 성립시 : 토지낙찰 → 건물지료청구권에 기한 건물의 가압류 → 지료청구소송제기 → 지료청구판결 → 지상권소멸청구 및 건물경매신청(지료연체시) → 건물낙찰

② 지상권 불성립시 : 토지낙찰 → 건물지료청구권에 기한 가압류 → 건물철거 및 토지인도청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분 신청 → 건물철거, 건물명도, 지료청구의 소제기 → 건물경매신청, 명도판결에 기한 명도집행, 건물철거판결로 철거집행 → 건물낙찰

6) 구분지상권

- 구분지상권은 토지의 입체적 이용을 통한 사회 경제적 효용 증대를 위하여 지하 또는 지상의 공간에 상하의 범위를 정하여 건물 기타 공작물을 소유하기 위한 지상권을 말한다. 

- 구분지상권은 토지 상하의 범위를 정하여 등기하여야 하고, 지상권 목적 토지에 다시 구분지상권 설정이 가능하다. 

- 대상토지에 지상권, 지역권, 전세권 등 다른 권리가 있을 때에는 그 권리자 전원의 승낙을 받아야 한다. 

- 나머비 법률관계는 지상권의 규정을 그대로 준용한다. 

7) 분묘기지권

(1) 분묘기지권은 타인의 토지에 분묘를 설치한자가 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 말한다. (大判 1993. 07. 16) 

( 성립요건 )  * 토지소유자의 승낙 : 토지소유자의 승낙을 얻어 그의 소유 토지 안에 분묘를 설치한 때 * 취득시효 : 타인소유의 토지에 승낙 없이 분묘를 설치하고 20년간 평온 공연하게 그 분묘의 기지를 점유한 때. 단, 2001. 01. 13일 장사 등에 관한 법률의 제정으로 무연고 분묘와 불법설치 분묘는 취득시효를 인정하지 않는다.  * 토지의 매매 : 자기소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 후에 그 분묘기지에 대한 소유권을 보유 하거나 또는 분묘도 함께 이전한다는 특약을 함이 없어 토지를 매매 등으로 처분한 때.

(2) 분묘기지권의 성격 

○ 분묘기지권의 취득 : 분묘기지권은 등기 없이 취득한다. 타인의 토지에 분묘를 설치한 자는 그 분묘기지에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득한 것으로 본다. (大判 1962. 4. 26)

○ 분묘기지권의 범위 : 분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 그 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에 까지 미친다. 또한, 사성이 조성되어 있다하여 반드시 그 사성부분을 포함한 지역에 까지 분묘기지권이 미치는 것은 아니다. (大判 1997. 05. 23) 

○ 분묘기지권의 형태 : 평장 되어 있거나 암장되어 있는 경우에는 인정되지 않으며, 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정된다. (大判 1991. 10. 25) 

○ 분묘기지권의 지료 : 취득시효로 분묘기지권을 취득하는 경우에는 지료를 지급 할 필요가 없다. (大判 1995. 02. 28)

○ 분묘기지권의 존속기간 : 분묘기지권의 존속기간은 당사자의 약정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉제사를 계속하는 한, 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 계속 존속한다. (大判 1982. 01. 26)

○ 합장의 제한 : 분묘기지권의 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할 지라도 기준의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 않으며, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 분묘기지권의 성립 후에 그 후에 사망한 다른 일방의 합장을 위하여 쌍분 형태의 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다. (大判 1997. 05. 23)

(3) 경매입찰자의 분묘 기지권에 대한 대처방안 

1) 경매일찰 정보지나 매각물건명세서를 보면, 「분묘기지권 성립여지 있음」 이라고 기재되어 있거나, 「무연고 또는 연고분묘 있음」 과 「법정지상권성립여지 있음」 이라고 기재된 입찰물건을 자주 접하게 된다.  2) 분묘기지권은 「매장 및 묘지 등에 관한 법률」 과 관습에 따른 대법원 판례들이 많이 나왔으나, 2001년 1월 27일 「장사 등에 관한 법률」 및 동 법 시행령이 새로이 제정 공포되어 시행되고 있으며, 또한, 장례문화가 매장에서 화장한 후 유골을 납골당에 안치하는 관습으로 바뀌어 가고 있어 향후 판례에 따른 분묘기지권의 인정 여부도 바뀌어 분묘기지권을 부인하는 새로운 판례가 나올 것으로 예견된다.  3) 그러나, 매각물건명세서 상에 분묘가 소재하는 것이 기재가 되어 있는 경우는 물론이고 비록 기재가 되어 있지 않는 경우라고 하더라도 입찰하려는 부동산 (대개 임야나 토지 경우) 상에 분묘가 소재하는 여부와 몇 기가 소재하는지에 대하여 현장답사를 통해서 반드시 조사를 하여야 한다. 왜냐하면, 만약 분묘가 소재하여 분묘기지권이 성립된다면 (1) 경락부동산은 이용 면에서 많은 제한을 받게 됨에 따라 유용성이 떨어지고, (2) 매도할 때는 시장교환가치가 떨어지므로 낭패를 당하는 일이 발생할 수 있기 때문이다.  4) 향후, 분묘는 2001년 1월 12일 제정 공포되어 동년 1월 27일부터 시행되고 있는 「장사 등에 관한 법률」 에 의거-이장공고를 한 후에 공동묘지 등으로 강제이장(한 기당 약 50만원의 비용 발생)을 할 수가 있어 경락자들의 입장에서는 한결 쉬워졌다. 그러나 분묘기지권의 성립으로 인해서 (1)개장허가와 (2) 공고비용 및 이장비용 지출 (3) 이장의 번거로움이 뒤따르게 되므로 분묘기지권의 성립여지에 대한 문제들을 방지하려면, 경매입찰 전에 현장답사와 탐문조사를 통해서 ① 현장 답사를 통해 분묘의 소재여부와 ② 분묘의 관리상태(방기상태)를 확인하고 ③ 해당 부동산 소재지 관할 면사무소 또는 군청에 무연고 또는 연고분묘인지를 조사하거나 탐문조사를 하여 반드시 확인 조사한 후에 경매에 입찰하여야 한다.